BRASÍLIA, DF – O plenário do STF (Supremo Tribunal Federal) decidiu nesta quinta-feira (7), com placar apertado de 6 votos a 5, que um condenado só pode ser preso após o trânsito em julgado —o fim dos recursos—, alterando a jurisprudência que desde 2016 tem permitido a prisão após condenação em segunda instância.

O voto decisivo foi do presidente do Supremo, Dias Toffoli, que acompanhou os ministros Marco Aurélio, relator das ações sobre o tema, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Celso de Mello, formando a maioria.

A decisão, uma das mais esperadas dos últimos anos, tem potencial de beneficiar cerca de 5.000 presos, segundo o CNJ (Conselho Nacional de Justiça), incluindo o mais célebre deles, o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva (PT), preso desde abril de 2018 pelo caso do tríplex de Guarujá (SP). O Brasil tem, no total, aproximadamente 800 mil presos.

No âmbito da Lava Jato, outros 12 condenados em segunda instância podem, em tese, ser soltos —entre eles o ex-ministro José Dirceu e ex-executivos de empreiteiras como Gerson Almada, da Engevix. As solturas não serão imediatas. Cada caso concreto deverá ser analisado pelo juiz responsável.

Nesta quinta, com a sessão pela metade, Toffoli se antecipou à questão de Lula e quis registrar que o STF não estava deliberando sobre a soltura do petista nem seria responsável por ela —embora a liberdade possa ser uma consequência do julgamento.

“É bom registrar que a força-tarefa de Curitiba, comandada pelo procurador Deltan Dallagnol, deu parecer e pediu progressão de regime da pena do ex-presidente Lula. Ou seja, pela própria força-tarefa de Curitiba, ele [Lula] deveria estar fora do regime fechado. Já não é este Supremo que estará decidindo [sobre a soltura]”, disse.

O que estava em debate era a constitucionalidade do artigo 283 do Código de Processo Penal, que diz que, em razão de condenação, ninguém pode ser preso exceto se houver “sentença condenatória transitada em julgado” —ou seja, quando não couber mais recurso.

Para a maioria dos ministros, esse artigo do Código de Processo Penal condiz com o que está escrito no artigo 5º da Constituição: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”.

Para Toffoli, “a leitura da norma [do artigo 283] cabe no texto da Constituição. Esta foi a vontade dos representantes do povo, eleitos pelo povo”.

O artigo 283 ganhou a redação atual em 2011, quando o Congresso aprovou um projeto de lei que visava adaptar o Código de Processo Penal, de 1941, à Constituição de 1988.

A redação do artigo se originou em um projeto enviado à Câmara em 2001 pelo então presidente Fernando Henrique Cardoso (PSDB). Ao longo dos dez anos em que tramitou no Congresso, o texto em questão teve apoio de vários grupos e partidos políticos, do PSDB ao PT.

Havia expectativa de que o plenário pudesse debater uma tese intermediária, de autorizar a prisão após condenação no STJ (Superior Tribunal de Justiça), que é considerado uma terceira instância. A ideia foi defendida anteriormente por Toffoli, mas ele não a reapresentou.

Por fim, o ministro disse que o Supremo não promove impunidade e que a prisão em segunda instância não é panaceia para evitar crimes.

“Se há combate à impunidade no Brasil é em razão deste STF, do Parlamento, que aprova normas, e de quem as sancionou. Isso é política de Estado, não é política de heróis ou de candidatos a heróis”, disse, dando como exemplo as prisões do mensalão.

Os ministros Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luís Roberto Barroso, Luiz Fux e Cármen Lúcia foram vencidos. Para eles, a execução antecipada da pena deveria continuar sendo permitida porque não ser “considerado culpado”, como dito na Constituição, é diferente de não ser preso.

Segundo esse grupo, o marco temporal adequado para executar uma pena é a segunda instância, que é a última a analisar as provas de um processo criminal. Na segunda instância estão os TJs (tribunais de Justiça dos estados) e os TRFs (tribunal regionais federais).

Nos tribunais superiores —o STJ e o Supremo— não se reexaminam provas, não cabe aos ministros decidir se um réu cometeu ou não um crime. O que se avalia é se a decisão que está sendo questionada violou lei federal (no caso do STJ) ou a Constituição (no caso do STF). Como há esses requisitos, a grande maioria dos processos penais não sobe para as cortes superiores.

Além da prisão de uma pessoa condenada —que foi a que o Supremo discutiu—, existem a prisão em flagrante e as prisões cautelares (temporária e preventiva), que servem para garantir a aplicação da lei, proteger a sociedade e evitar novos crimes. Essas podem ser decretadas por um juiz a qualquer momento, inclusive antes de condenação.

Nos últimos dias, sob pressão de vários atores, Toffoli fez movimentos políticos para construir um ambiente menos hostil à mudança da jurisprudência.

No dia 28, ele enviou aos presidentes da Câmara, Rodrigo Maia (DEM-RJ), e do Senado, Davi Alcolumbre (DEM-AP), uma sugestão para alterar o Código Penal e evitar que processos penais prescrevam, parando de contar o tempo de prescrição quando houver recurso para o STJ e o STF.

No Congresso, senadores já se articulam para tentar aprovar uma PEC (proposta de emenda à Constituição) para reverter a decisão do STF e garantir o retorno da prisão em segunda instância. Toffoli afirmou que, em sua visão, a questão da prisão não é cláusula pétrea.

Toffoli também disse que tentará pautar neste ano a análise de um processo que definirá se condenados pelo Tribunal do Júri podem recorrer em liberdade ou devem ser presos logo após o veredito. O Tribunal do Júri julga crimes contra a vida, como homicídios.

O presidente do Supremo adiantou sua posição e defendeu que condenados pelo júri comecem a cumprir pena imediatamente. Uma deliberação do plenário nesse sentido em breve poderia amenizar as críticas de parte da opinião pública que teme que, com a decisão desta quinta, assassinos fiquem soltos.

Nos últimos dez anos, o plenário do STF discutiu em cinco ocasiões qual deve ser o momento para um condenado começar a cumprir pena, na maioria das vezes ao analisar casos concretos —o último foi o do ex-presidente Lula.

Agora, o tribunal terminou de julgar, de forma definitiva, três ações que tratavam do assunto de maneira abstrata, sem estar atrelado a um determinado réu —embora a sombra do petista permanecesse sobre a corte.

“O caso Lula de alguma forma contaminou todo esse debate, tendo em vista essa politização. E isso acabou não sendo bom para um debate racional”, disse Gilmar ao votar nesta quinta.

Gilmar justificou por que mudou de lado de 2016 para cá. Há três anos, quando a corte autorizou a execução antecipada da pena, o ministro votou a favor da prisão em segunda instância. Posteriormente, contudo, passou a criticar a jurisprudência vigente.

“O fator fundamental a definir essa minha mudança de orientação foi o próprio desvirtuamento que as instâncias ordinárias [os tribunais de segundo grau] passaram a perpetrar em relação à decisão do Supremo em 2016”, disse Gilmar.

“O que o Supremo decidiu era que dar-se-ia condição para executar a decisão a partir do julgado em segundo grau. Ou seja, decidiu-se que a execução da pena após condenação em segunda instância seria possível, mas não imperativa.”

Para Gilmar, alguns tribunais começaram a prender automaticamente os condenados em segunda instância, extrapolando o que o STF decidira. O TRF-4 (Tribunal Regional Federal da 4ª Região), responsável por julgar as apelações da Lava Jato, por exemplo, editou uma súmula para executar a pena assim que condena um réu.

O momento do voto de Gilmar concentrou as críticas feitas à Lava Jato por uma ala dos ministros. As alongadas prisões preventivas de Curitiba foram atacadas, as mensagens de Telegram obtidas pelo site The Intercept Brasil foram mencionadas e o fundo de R$ 2,5 bilhões que a Lava Jato pretendia criar com dinheiro de multas da Petrobras, retratado como uma forma de corrupção.

A ministra Cármen Lúcia, que votou nesta quinta a favor da segunda instância, afirmou que mudar a jurisprudência ajudaria os criminosos ricos, que podem pagar bons advogados para recorrer.

“A eficácia do direito penal afirma-se pela definição dos delitos e pela certeza do cumprimento das penas. Se não se tem a certeza de que a pena será imposta, de que será cumprida, o que impera é a certeza da impunidade. Os que mais contam com essa certeza não são os mais pobres. São aqueles que dispõem de meios para usar e até abusar de todo um rebuscado e intrincado sistema recursal”, disse.

Decano do STF, o ministro Celso de Mello iniciou seu voto repudiando a interpretação de que os ministros que defendem a prisão só após o trânsito em julgado são coniventes com os crimes de colarinho branco. O ministro também elogiou as descobertas da Lava Jato.

“Os fatos delituosos objeto de investigação da Lava Jato nada mais constituem senão objetos criminosos que compõem um vasto e ousado painel revelador do assalto e da tentativa de captura do Estado e das suas instituições por uma organização criminosa, identificável em ambos contextos com elementos comuns tanto ao petrolão quanto ao mensalão”, disse.

Por outro lado, afirmou, “o dever de proteção das liberdades fundamentais dos réus —de qualquer réu— representa encargo constitucional de que o poder judicial, em particular o STF, não pode demitir-se, mesmo que o clamor popular manifeste-se contrariamente, sob pena de frustração de conquistas históricas”.

Celso de Mello afirmou que, desde 1989, tem julgado a controvérsia no mesmo sentido: o de que o princípio constitucional da presunção da inocência não permite a execução provisória da pena. “Nada compensa a ruptura da ordem constitucional, porque nada recompõe os gravíssimos defeitos que derivam de gesto de infidelidade ao texto constitucional.”

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